承包人的材料与设备亦未能及时运到工地

2018-12-07 11:55

②对费用索赔值的审核。费用索赔所涉及的款项较多,如人工费、材料费、设备费、分包费、保函费、保险费、利息、管理费及利润等,内容庞杂。对于一个特定的索赔事件,一般仅涉及其中的某几项。审核费用索赔值时,应首先检查取费项目的合理性,然后审查选用的计算方法、费用分摊方法是否合理、取费费率是否正确、计算是否准确、有无重复取费等。可参见第十九章的分析,并注意以下几点:

反索赔的工作内容可包括两个方面;一是防止对方提出索赔;二是反击或反驳对方的索赔要求。

d无权要求承包人缩短合同工期。工程师有审核、批准承包人延展工期的权力,但他不可以扣减合同工期。也就是说,工程师有权指示承包人删减掉某些合同内规定的工作内容,但不能要求他相应缩短合同工期。如果要求提前竣工时,这项工作属于合同的变更。

(3)不能准确计算和解释所要求的索赔金额(时间),往往夸大索赔值;

b索赔值的计算基础是合同报价,或在合同报价的基础上按合同规定进行调整。而在实际工程中,索赔方常常用自己实际的工程量、生产效率、工资水平、价格水平等作为索赔值的计算基础,而过高地计算了索赔值。例如变更工程的单价,在不超过合同总额一定幅度(如25%)内的工程量变化,应以原工程量表中的单价为准,即使原单价报价太低或有失误。

(5)由于自己管理存在问题,不能准确评估双方应负责任范围;

⑧承包人没有采取适当措施避免或减少损失;

(2)不能准确、合理地根据合同及法律规定证明自己的索赔资格;

2)反击或反驳对方的索赔要求

a干扰事件是否发生在关键线路上。只有位于关键线路上工作内容的滞后,才会影响到竣工日期。如果受干扰事件影响的工作项目不在关键线路上,则不会影响工程的竣工日期,工期索赔值即为零。如果受干扰事件影响的工作项目开始不在关键线路上,但由于它的延期而影响了其他工作项目的进度,而使该项工作变成了关键线路上的工作,则应选择合理的计算方法,计算其合理的工期索赔值。因此受干扰事件影响的某项工作的延误时间并不一定即为工期索赔值。

索赔和反索赔都必须遵循以事实为依据,以合同为准绳的原则,离开了这一点,就不是真正意义上的索赔与反索赔。在实际工作中,处理索赔问题时,合同双方不仅要考虑索赔和反索赔本身的合理、合法性,有时可能还需要综合考虑其他一些因素,如对方目前的财务状况,拒绝该项索赔可能会对工程施工产生的不利影响,索赔处理可能带来的派生问题以及今后双方的合作等问题。因此索赔和反索赔处理结果都应有利于工程项目总体目标的实现,有助于工程项目的顺利实施和完成,这是合同双方的根本利益所在。

(2)索赔事件的真实性。索赔事件必须是真实可靠的,符合工程实际状况,不真实、不肯定或仅是猜测甚至无中生有的事件是不能提出索赔的,索赔当然也就不能成立。

⑤承包人未遵守合同规定的索赔程序;

对对方索赔报告的反驳或反击,一般可从以下几个方面进行:

由于工程实践中大量存在的是承包人向业主的索赔,因此反索赔就成为业主或工程师在索赔管理中的重要任务和工作。归纳起来,业主或工程师可以对承包人的索赔提出质疑的情况有:

③事实依据不足;

(6)期望留有余地与对方讨价还价等。

[案例18.6]某承包人通过投标获得一项工业厂房的施工合同,他是按招标文件中介绍的地质情况以及标书中的挖方余土可用作道路基础垫层用料而计算的标价。工程开工后,发现挖出土方十分潮湿易碎,不符合路基垫层要求,承包人怕被指责施工质量低劣而造成返工,不得不将余土外运,并另外运进路基填方土料。为此,承包人提出了费用索赔。但工程师经过审核认为:投标报价时,承包人承认考察过现场,并已了解现场情况,包括地表以下条件、水文条件等,认为换土纯属承包人自己的事,拒绝补偿任何费用。承包人则认为这是业主提供的地质资料不实所造成。工程师则认为:地质资料是正确的,钻探是在干季进行,而施工时却处于雨季期,承包人应当自己预计到这一情况和风险,仍坚持拒绝索赔,认为事件责任不在业主,此项索赔不能成立。

d窝工和停工损失。业主与承包人对窝工和停工损失的计算常常会不一致。承包人对设备的窝工和停工可能会按台班计价,人工的窝工和停工按日工计价。业主或工程师的计算通常是:因窝工和停工而闲置的设置按设备折旧率或租赁费计算,人工的损失则考虑这部分人员调作其他工作时因工作效率降低引起的失误费用,一般用工效乘以一个测算的降效系数来计算这部分生产效率损失,而且只按成本费用计算,不包括利润。

⑦承包人以前已经放弃(明示或暗示)了索赔要求;

c共同或交叉延期。在审核索赔报告时,最容易发生纠纷的是施工中出现的共同或交叉延期,即在同一时间内发生了两种或两种以上的、不同责任的延期。这种共同延期,一般双方都有责任。例如业主未能及时交付施工图纸而影响工程开工,与此同时,承包人的材料与设备亦未能及时运到工地,也影响了按时开工。如果业主坚持认为:工程拖期的责任在承包人方面,因为你的设备、材料未及时到场,即使我方按规定日期提供图纸,你同样也不能按时开工等。这样的论述显得论据不足,也必然会遭到承包人的反驳,从而引起纠纷,对于这种共同或交叉延期,如果合同有规定,按合同规定处理。如果合同没有规定,则应实事求是,分清责任,各负其责,完全拒绝或全部接受对方的工期索赔值都显不妥,详见第十九章。

如果对方先提出了索赔要求或索赔报告,则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有:第一是抓住对方的失误,直接向对方提出索赔,以对抗或平衡对方的索赔要求,达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。如业主常常通过找出工程中的质量问题、工程延期等问题,对承包人处以罚款,以对抗承包人的索赔要求,达到少支付或不支付的目的。第二是针对对方的索赔报告,进行仔细、认真的研究和分析,找出理由和证据,证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定、没有合同依据或事实证据、索赔值计算不合理或不准确等问题,反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分,推卸或减轻自己的赔偿责任,使自己不受或少受损失。

(1)索赔意向或报告的时限性。审查对方在干扰事件发生后,是否在合同规定的索赔时限内提出了索赔意向或报告,如果对方未能及时提出书面的索赔意向和报告,则将失去索赔的机会和权利,对方提出的索赔则不能成立。

⑩承包人的损失计算夸大等。

一方向对方提出索赔要求,由于所站立场不同,在其索赔报告中一般会存在以下问题:

(1)不能清楚、客观地说明索赔事实;

2、反击或反驳索赔报告

2)反击或反驳索赔报告

(6)索赔值审核。如果经过上述的各种分析、评价,仍不能从根本上否定对方的索赔要求,则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致的审核,审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理,各种取费是否合理、适度,有无重复计算,计算结果是否准确等。值得注意的是,索赔值的计算方法多种多样且无统一的标准,选用一种对自己有利的计算方法,可能会使自己获利不少。因此审核者不能沿着对方索赔计算的思路去验证其计算是否正确无误,而是应该设法寻找一种既合理又对自己有利的计算方法,去反驳对方的索赔计算,剔除其中的不合理部分,减少损失。

①索赔事项不属于业主或工程师的责任,而是其他第三方的责任;

⑨承包人必须提供进一步的证据;

e利润损失。索赔值中是否能包含利润损失,是一个比较复杂的问题,也是业主与承包人经常会引起争议的问题之一。一般来说,在以下三种情况下可允许承包人计算利润损失:第一是合同延期,如果因业主原因(如违约、合同变更等)造成了合同延期,则应允许利润索赔,这是基于承包人对其他工程盈利机会的损失,也就是由于延期承包人不得不继续在本工程保留原已安排用于其他工程的人员、设备和流动资本等(相当于盈利机构),从而失去在其他工程盈利的机会。在这种情况下,承包人可以索赔的利润数与业主违约或变更引起的额外成本数之间没有逻辑上的必然联系,它不是以本合同额外工作的数量或直接损失的程度为依据,而是以该盈利机构的潜在盈利能力为依据。第二是合同解除,如果因业主违约等造成了工程全部完成之前的合同解除,此时承包人可以就剩余未完合同的利润损失(及总部管理费损失)提出索赔。也就是假定工程全部完工情况下的合同总价值,减去承包人已经收到的付款数,再减去剩余工作的成本,所得出的差数(如果有)即为承包人可以索赔的利润数。第三是合同变更,对于变更工程通常是以价格为基础计价的,它当然可以包括利润因素。

b是否有重复计算。有些延误工期可能是多种原因相互重叠造成的,亦即某一原因造成工期延误期间,又发生了影响工程进展的其他原因。如在恶劣气候条件下工程不能施工,此时又正逢附近地区因恶劣气候造成道路中断,施工用的砂、石、水泥等材料不能运入现场也影响了施工,此时承包人不应将气候影响施工天数与道路中断影响施工天数,叠加起来要求展延工期,因为二者是同一因素在同一时段内的影响,因此叠加的天数就含有了重复计算的内容,应予以剔除。

(4)索赔理由分析。索赔理由分析就是分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致,所受损失是否属于不应由对方负责的原因所造成。反索赔与索赔一样,要能找到对自己有利的法律条文或合同条款,才能推卸自己的合同责任,或找到对对方不利的法律条文或合同条款,使对方不能推卸或不能全部推卸他自己的合同责任,这样可从根本上否定对方的索赔要求。

要成功地防止对方提出索赔,应采取积极防御的策略。首先是自己严格履行合同中规定的各项义务,防止自己违约,并通过加强合同管理,使对方找不到索赔的理由和根据,使自己处于不能被索赔的地位。如果合同双方都能很好地履行合同义务,没有损失发生,也没有合同争议,索赔与反索赔从根本上也就不会产生。其次如果在工程实施过程中发生了干扰事件,则应立即着手研究和分析合同依据,收集证据,为提出索赔或反击对手的索赔做好两手准备。再次体现积极防御策略的常用手段是先发制人,首先向对方提出索赔。因为在实际工作中干扰事件的产生常常双方均负有责任,原因错综复杂且互相交叉,一时很难分清谁是谁非。首先提出索赔,既可防止自己因超过索赔时限而失去索赔机会,又可争取索赔中的有利地位,打乱对方的工作步骤,争取主动权,并为索赔问题的最终处理留下一定的余地。

1)索赔报告一般存在的问题

因此充分研究和反击对方的索赔报告,是反索赔的重要内容之一。

反击或反驳索赔报告,即根据双方签订的合同及事实证据,找出对方索赔报告中的漏洞和薄弱环节,以全部或部分否定对方的索赔要求。一般地说,对于任何一份索赔报告,总会存在这样或那样的问题,因为索赔方总是从自己的利益和观点出发,所提出的索赔报告或多或少会存在诸如索赔理由不足、引用对自己有利的合同条款、推卸责任或转移风险、扩大事实根据甚至无中生有、索赔证据不足或没有证据及索赔值计算不合理、漫天要价等问题。如果对这样的索赔要求予以认可,则自己会受到经济损失,也有失公正、公平、合理原则。因此对对方提出的索赔报告必须进行全面地、系统地研究、分析、评价,找出问题,反驳其中不合理的部分,为索赔及反索赔的合理解决提供依据。

(3)干扰事件原因、责任分析。如果干扰事件确实存在,则要通过对事件的调查,分析事件产生的原因和责任归属。如果事件责任是由于索赔者自己疏忽大意、管理不善、决策失误或因其自身应承担的风险等造成,则应由索赔者自己承担损失,索赔不能成立。如果合同双方都有责任,则应按各自的责任大小分担损失。只有确属是自己一方的责任时,对方的索赔才能成立。在工程承包合同中,业主和承包人都承担着风险,甚至承包人的风险更大些。比如凡属于承包人合同风险的内容,如一般性天旱或多雨、一定范围内的物价上涨等,业主一般不会接受这些索赔要求。根据国际惯例,凡是遇到偶然事故影响工程施工时,承包人有责任采取力所能及的一切措施,防止事态扩大,尽力挽回损失。如确有事实证明承包人在当时未采取任何措施,业主可拒绝承包人要求的损失补偿。

⑥合同中的开脱责任条款已经免除了业主的补偿责任;

④合同依据不足;

①对工期索赔值的审核。对工期索赔值的审核,除了上述有关要求外,还应注意以下几点:

(4)希望通过索赔弥补自己的全部损失,包括因自己责任引起的损失;

(5)索赔证据分析。索赔证据分析就是分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法,是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当,没有法律证明效力或没有证据,索赔是不能成立的。

1)防止对方提出索赔

c重复取费。工程量表中的单价是综合单价,不仅含有直接费,还包括间接费、风险费、辅助施工机械费、管理费和利润等项目的摊销成本,在索赔计算中不应有重复取费。

a在索赔报告中,对方为推卸责任,常常会以自己的全部实际损失作为索赔值的计算基础,在审核索赔报告时,必须扣除两个因素的影响:一是合同规定的对方应承担的风险或我方的免责;二是由对方报价失误或工程管理失误等造成的损失。

②业主和承包人共同负有责任,承包人必须划分和证明双方责任大小;